OPONIBILIDAD DE LAS DECISIONES ARBITRALES

Enrique Palacios Pareja


Hasta donde conozco, todos los bancos del país tienen asumida la posición común de negarse a cumplir las decisiones dictadas por un tribunal arbitral en un proceso en el que no son parte, concediendo una medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas que el demandado tenga en el sistema financiero. El argumento de los bancos para resistirse a cumplir con la retención es que no han prestado su consentimiento a someterse al convenio arbitral que sustenta el proceso arbitral.


Así, notificado el banco para que proceda conforme a lo resuelto por el tribunal respecto del embargo en forma de retención, manifiesta que no puede cumplir pues se trata de un mandato emitido en un proceso arbitral, por lo que para poder ejecutar lo dispuesto por el tribunal, este debe solicitar al Poder Judicial que le ordene al banco que ejecute la medida. Se sustentan por lo general los bancos en el artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 1071 (DL 1071), que establece que el convenio arbitral alcanza a las partes y en el artículo 14º, que señala los supuestos en que se extiende dicho convenio manifestando, con razón, que ninguno de ellos le es aplicable. Invocan algunos, además, el artículo 48º del DL 1071, según el cual cuando se requiera ejecución judicial de la medida cautelar, se recurrirá a la autoridad judicial competente.


Estos argumentos parecen sólidos. El problema es que parten de una premisa equivocada, pues cuando el Tribunal dicta una medida de embargo solicitada por el demandante, para inmovilizar el patrimonio de este en garantía de la eficacia del futuro laudo, no se está pretendiendo extender a los bancos los efectos del convenio arbitral ni las decisiones que se dicten en el proceso arbitral, pues estas decisiones no están dirigidas a afectar ni afectan a los bancos. Solo se les está solicitando la realización de ciertas actuaciones que afectan exclusivamente a las partes en el proceso, que sí se han sometido a la competencia del tribunal arbitral.


Es claro que no es de aplicación el artículo 14º del DL 1071, artículo que regula la extensión del convenio a partes no signatarias, es decir a sujetos que son parte del convenio sin haberlo suscrito. No hay duda que los bancos no son parte no signataria en el proceso. Son terceros a quienes el Tribunal les solicita ciertas actuaciones referidas a la esfera patrimonial de las partes, quienes han dotado de competencia al tribunal para hacerlo.


La actuación que se solicita a los bancos es entre y contra las partes. La orden procesal que ordena el embargo en forma de retención no se ejecuta contra los bancos, terceros en el proceso arbitral. Un ejemplo ayuda a comprender lo que digo: Si un laudo condenará al demandado al pago de una suma de dinero por determinado concepto, este laudo se ejecutará contra el demandado afectando su patrimonio. Si para garantizar la eficacia de este laudo o para ejecutar la condena contenida en él se debe afectar el patrimonio del demandado y para esta afectación se necesita la actuación de un tercero (por ejemplo Registros Públicos para un embargo en forma de inscripción o un banco para un embargo en forma de retención), a este tercero se le opone la resolución arbitral, que afecta exclusivamente a las partes. Ello no significa que se está ejecutando la decisión arbitral contra la Oficina Registral ni contra el banco retenedor.


Respecto de los terceros existe entonces la oponibilidad de las actuaciones arbitrales, no la ejecución de las mismas. En efecto, “[l]a oponibilidad del laudo [y de cualquier resolución u orden procesal arbitral] a terceros es una noción diferente de la cosa juzgada, pues alude al hecho de que las partes del arbitraje en que se ha dictado el laudo pueden invocarlo frente a otros sujetos que no han sido parte del procedimiento arbitral, a cualquier efecto que pudiera convenir. Así, se considera que puede oponerse a los fiadores, a los beneficiarios de una garantía a primera demanda o a los de una estipulación a favor de terceros.


En definitiva la oponibilidad del laudo (o de una sentencia judicial) es un efecto semejante al de los contratos con relación a los terceros. Los contratos, así como los laudos y sentencias, no pueden crear obligaciones a cargo de esos terceros, pero estos deben soportar sus efectos…”


Existe un caso aún más llamativo. Aquel en que el demandante ha obtenido un embargo en forma de retención en sede judicial con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral. De este modo, constituido el tribunal, por mandato de la ley (artículo 47º del DL 1071) debe resolver sobre la medida cautelar dictada en sede judicial, pudiendo modificarla incluso si está fijada por resolución judicial firme. En estos casos, adicionalmente a las razones expuestas anteriormente, el tribunal arbitral está especial y expresamente facultado por el artículo 47º del DL 1071 para actuar y resolver, en sede cautelar, continuando el ejercicio de la función jurisdiccional iniciada por el Juez Civil resolviendo sobre la tutela cautelar originalmente solicitada a éste. En efecto, en este caso el tribunal puede estar resolviendo sobre la oposición formulada por la demandada contra la medida cautelar concedida por el Juez, o sobre una de modificación de dicha medida formulada por la parte demandante. El tribunal arbitral emite estas resoluciones porque, por mandato de la ley de arbitraje, el Juzgado que concedió la medida perdió automáticamente la competencia desde que se constituyó el tribunal.


En efecto, el artículo 47º del DL 1071 señala claramente, en sus incisos 5 y 6, que constituido el tribunal arbitral, la autoridad judicial que dictó la medida cautelar con anterioridad está obligada a remitirle los actuados cautelares, bajo responsabilidad. Incluso, si no se remite el expediente cautelar al tribunal arbitral, ello no impide a este pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. Como he mencionado, el tribunal, por mandato de la Ley, está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto medidas cautelares dictadas por la autoridad judicial, “incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes”.


El tribunal detenta entonces competencia para resolver sobre la tutela cautelar iniciada en sede judicial, continuando el desarrollo de dicha forma de tutela en ejercicio de la función jurisdiccional de la que goza en armonía con lo dispuesto por el artículo 139º inciso 1 de la Constitución. Siendo así, hoy en día los tribunales arbitrales, por ejemplo, remiten partes a los Registros Públicos, los que son tramitados e inscritos, como corresponde. Es obvio que la Oficina Registral no ha suscrito el convenio arbitral y que sólo se limita a realizar actuaciones referidas a la esfera patrimonial de las partes, quienes han otorgado función jurisdiccional al tribunal arbitral al que se han sometido. Y en este caso este tribunal, como ya ha sido manifestado, no solo está facultado por las partes, sino además especial y expresamente habilitado por la Ley para continuar con las actuaciones jurisdiccionales en materia cautelar iniciadas en Sede Judicial. Siendo así, la resistencia al cumplimiento de lo dispuesto por el tribunal es una conducta que genera responsabilidad por los daños que algunas de las partes pueda sufrir.


Es claro que no nos encontramos en el supuesto de una medida cautelar que requiera de ejecución judicial, previsto en el artículo 48º del DL 1071. Esta norma distingue entre medidas cautelares que requieren ejecución judicial, y las que no lo requieren. Las medidas que requieren ejecución judicial serán aquellas que exijan coerción mediante el uso de la fuerza pública, como por ejemplo un secuestro con eventual descerraje. Es claro también que el oficiar a un tercero en ejercicio de la función jurisdiccional cautelar, para que realice ciertas actuaciones, no constituye una ejecución que requiera participación judicial.


En este sentido es recomendable que los bancos revisen su posición de resistirse a los decisiones arbitrales que se le oponen (no se ejecutan contra ellos), de la misma forma como reconocen los efectos de los demás contratos que celebran sus clientes, en cuya celebración los bancos tampoco han participado. Ello abonará a favor de la eficacia del arbitraje como mecanismo de tutela, que es su razón de ser.





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